论述题其实只是一个填空题
根据对历年真题的题目的分析,卷四的论述题,是一种典型的应试型题目,其规律是显而易见的.由于其特殊的专业性(是法学理论方面的),其考查的观点是非常明显的,一般不会超过两个,而且会在主体界定和行为描述上有所暗示.
根据对判卷老师的心态分析."50秒定分数"不是一个笑话,而是一个事实.几十个老教授在短短一个月内要阅完30多万份试卷,光从数量上计算就是一张50秒。(笔者计算过,按30天计,每天8小时,20个教授,工作量是294000份,每张卷子所花的时间是58秒,还要包括登分的时间)。因此,阅卷者只能是去寻找题目所要求的有效信息。这样一来,如何将最有效的信息明确无误地提供给阅卷者,就是考生遵循模板答题技巧所要达到的目标。
根据对考生的应试情况分析,卷四论述最大的问题是答题时间不够,一般是拿到题目后无从下手,随时间慢慢的在茫茫然手足无措中流逝,因此,我们需要“万能模式”,把论述题成为一个简单的“填空题”,不仅做到见题就有话可说,而且能在较短时间内完成答题并取得理想的分数。
必背“总纲”
第一部分(120字){定事实,站立场}
对材料的内容进行描述,界定其中的行为(往往是法律行为)所涉及的主要的法学概念和法学原理,提出考生的观点(支持或者反对)。
第二部分(500字){析概念,说理由}
用教材中对法学基本概念和基本原理的界定,按教材的逻辑顺序分层次阐释考生支持或者反对的理由。(理由一 理由二理由三)
第三部分(100字){再强调,做评论}
结尾重复考生支持的观点,如果文中的“法律行为”是值得提倡的,提出美好的远景,如果文中的“法律行为”是应该禁止的,提出规制的具体的建议(可从立法,司法和执法的多重角度谈)。
秘押题“法律规则和法律原则的适用原则”
案情设计:
案例中行为涉及法律的规则,但是这个规则规定的不合常理,然后相关主体根据法律原则做出了符合常理的处理。要求考生作为利用掌握的法学理论及相关知识,谈谈看法。
答题思路:
此类题目的关键是利用“法律规则和法律原则适用的基本原理”进行判断。同时,往往是按法律原则做出的行为具有合理性。
万能模板:
{定事实}该主体的行为并不违反法律的规定,是符合法律的基本原则的(把案例上的行为描述一遍) {站立场}我认为,从法律原则和法律规则的适用原理来看,以上的行为符合“法治”的理念。
{析概念}法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利,法律义务以及相应的法律后果的行为规范。而法律原则是为法律诉讼,法律程序和法律裁决的确认规范。
{说理由一}现代法学一般都认为法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷,弥补法律漏洞,保证个案正义,在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙,从而能够使法律更好地与社会相协调一致。结合本案(把本案中的法律规则的不和常理性说一遍)
{说明理由二}该行为是为了实现“个案正义”,而不得已舍弃法律规则而直接适用法律原则。如果某个法律规则适用于某个具体案件,没有产生极端的公众不可容忍的不正义的裁判结果,法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。这是因为任何特定国家的法律人首先理当沉没的是法律的确定性。在法的安定性和合目的性之间,法律首先要保证的是法的安定性,结合本案,(描述案例中适用法律规则的后果,指出其不合理和不公正之处,然后强调适用法律原则的合理性)
{说明理由三}该行为是有更强理由,而径行适用法律原则。由于在判断何种规则在何时何种情况下极端违背正义,其实难度很大,法律原则必须提出比适用法律规则更强的理由。德国当代法学家罗伯特.阿列克西指出:基于某一原则所提供的理由,其强度必须强到足以排除此规则的形式原则,尤其是确定性和权威性。而且,主张适用法律原则的一方(即主张例外规则的一方)负有举主(论证)的责任。结合本案。(详细描述该行为适用法律原则的理由和合理性,并且由当事人负举证责任)
{再强调,做评论}综上所述,我认为。虽然法律原则内涵高度抽象,外延宽泛,不像法律规则那样对假定条件和行为模式有具体明确的规定,但是我们不能以此为理由就认为“规则就是一切”。应该在法律规则的不足之处用法律原则直接作为裁判案件的标准,赋予法官一定的自由裁量权,来实现“实质正义”和“个案正义”
点睛语:此万能模式适用的前题是法律规则和法律原则有冲突,但是如果一个行为没有明确的法律规则的适用,就要在理由一后加上“穷尽法律规则,方得适用法律原则”。因为法律规则是法律中最具有硬度的部他,最大程度地实现法律的确定性和可预测性,有助于保持法律的安定性和权威性,避免司法者滥用自由裁量权,保证法治的最起码的要求得到实现。
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